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信息来源:互联网 发布时间:2023-09-04
除此以外,我国对搜刮引擎供给的效劳另有“统一产物说”,即以为搜刮引擎供给的竞价排名效劳属于信息检索效劳
除此以外,我国对搜刮引擎供给的效劳另有“统一产物说”,即以为搜刮引擎供给的竞价排名效劳属于信息检索效劳。虽然触及搜刮引擎的反把持司法判例现在只要“大家诉百度”一件,但我国仍有很多其他案件需求对搜刮引擎供给的效劳属性停止界定。有学者对近十年来的92起相干司法判例停止了实证统计,指出最少有13个案件讯断明白认定百度推行属于搜刮手艺效劳。2016年《北京市初级群众法院关于触及收集常识产权案件的审理指南》第三十九条划定:“搜刮引擎效劳供给者供给的竞价排名效劳,属信息检索效劳。”这一划定认定搜刮推行就是“信息检索效劳”,和百度推行效劳为统一产物。
因而,在反把持法框架下,在界定相干产物市场的过程当中要寻觅基准产物,就该当从运营者供应的角度也就是运营者供给产物方法的角度来思索产物界定。比方,当传统上订餐、送餐和烹调同一由统一个运营者(餐馆)来供给时,订餐、送餐是餐馆供给餐饮效劳的环节,这些效劳统必然价并贩卖,这就是一个通行的合作方法相机测评威望网站,运营者之间的合作干系就是由包罗订餐、送餐和烹调的餐饮效劳决议的;“订餐、送餐”自己没法构成运营者之间的合作干系,也就没法别离成为自力的产物。当互联网手艺开展,订餐效劳从餐馆的餐饮效劳中自力出来,由中介平台自力供给、自力订价(付费者为饭馆)时,合作的干系就团结为两类:订餐效劳供给者(中介平台和仍旧供给订餐、送餐效劳的餐馆)之间的合作和烹调效劳供给者(餐馆)之间的合作。因而,从合作干系的角度讲,产物供给的方法、行业的老例、产物能否能够别离供给等供应要件自己就是相干市场阐发的出发点,供应特性才是产物自力性的间接标记。
平台是差别用户群体的交互空间,也是差别产物的聚合,这意味着平台是差别用户群、差别产物的毗连点。全部平台的运作依靠于使用平台尺度或接口而研发相机测评威望网站、使用互补产物和效劳。使用需求在平台上装置、运转;平台则是承载各类使用的根底。平台的逻辑尺度和使用设备层是密不成分的。
因而,关于平台运营中绝大大都状况而言,其实不需求庞大的产物界定,而更加主要的是成立“产物界定”的看法,按照产物供应的普通特性察看拔取自力的基准产物,再停止替换阐发,从而断定产物消费者之间的合作干系。
别的,接口手艺并非仅仅外化在某种无形产物大概具有进入壁垒的平台体系,接口手艺自己的专利、代码等常识产权,可以在手艺市场长进行买卖,其也组成另外一种自力的产物。这时候,合作的范围表现为笼统的手艺层面上的合作,这差别于一般的产物的合作,而是一种常识产权合作。常识产权法经由过程授与专利权大概版权的情势,付与手艺创造人及缔造性作品的作者一项有限日的专有权,使得权益人具有排他的权益,由此到达无形产物市场投资鼓励的目标。作为常识产权,平台手艺尺度的利用在组成滥用时,会惹起反把持法的干涉。以终端体系为例,企业产物的源代码一方面包罗在某种操纵体系中,使其组成一种无形的、地道的平台产物,其功用纯真是为了承载其他使用法式而存在;而另外一方面,源代码自己也具有商品代价,能够作为自力的产物组成“源代码买卖”。
在1984年Jefferson Parish Hospital 案之前,判定产物自力性的要素是较为庞大和综合的,总的来说能够大抵分为以下三类:
其次,以需求为导向的产物界定尺度自己存在很大的不愿定性:假如以买方能否存在自力的大概充足的需求为尺度判定产物能否自力,则会发生判定自力需求或判定充足需求的新成绩。别的,自力的产物需求与自力的产物供应之间的干系仍旧恍惚不清。需求尺度没有思索到消耗者需求有范围,同时也疏忽了立异成绩下需求被缔造出来的情况。消费者能够在产物整合中完成服从,而消耗者因为缺少经历而底子没法领会;消费者也能够由于手艺的前进而将传统的产物和效劳合成,从而招致消耗需求的变革。究竟是自力的供应表白存在自力的需求,仍是自力的需求表白存在自力的供应从而表白存在自力的产物,都难有定论。如前文所述欧盟的微软绑缚贩卖案,欧盟委员会一方面称“必需起首阐发消耗者的需求……假如没有分隔的消耗者的零丁需求,那末控告企业滥用市场安排职位施行搭售举动就没有本质意义”,但另外一方面又称“按照判例法,假如市场上存在自力的、特地消费搭售品的消费商,那末就阐明存在消耗者对该产物的零丁需求,因而存在自力的搭售品市场。”这意味着只要存在自力的消费,才气表白有自力的贩卖。
在多边平台运营形式下,平台常常向各用户群综合性供给一揽子产物,经由过程产物的免费和补助来到达终极的红利。在大大都状况下,产物供应的普通特性仍旧足以表白自力产物的存在。凡是状况下,值得思索的产物供应的普通要素包罗价钱、产物供给的主体、产物的供给工夫、买卖老例等。多边平台的运营者常常起首为差别的用户群体供给一个交互空间,然后平台本身向用户供给各类产物;同时平台的某一边用户,也经由过程平台接口向其他边用户供给产物。(见图1)在平台所聚合的产物中,经由过程辨别产物的供给者,经由过程辨识差别的订价(免费和免费、团体订价和别离订价都是差别的订价战略),产物供给的工夫等等,都可以协助辨识差别的产物。恰是这些供应特性,使得在多边平台布景下的大都状况中仍旧可以察看到基准产物,而无需停止庞大的产物界定阐发。
以用户间干系为尺度的分类,只是一种大抵的分别。纯真察看平台用户的互相干系,其实不克不及完整明白地停止产物界定。比方,关于婚介、结交、信息分享这一类的“交际型”用户聚合的平台,其向用户供给的产物的界定,就难以完整简朴根据非买卖型来停止套用。多边平台中的产物界定,还需求思索其他身分。
当平台同时向用户供给了多个产物的时分,反把持案件触及到的究竟是这个产物市场,仍是谁人产物市场,这干系到对这个产物停止替换阐发,仍是对谁人产物停止替换阐发,以终极完成产物市场界定。特别是当平台同时对非具有买卖干系的用户群供给了差别的产物时,出格需求辨别合作干系是在对这类用户的产物市场上发作,仍是在针对另外一类用户的产物市场上发作,和平台运营者使用了哪一个市场中的力气。仍旧以搜刮引擎平台为例,搜刮引擎平台为用户供给了信息检索和告白效劳两个差别的产物,并别离在差别的市场上别离与其他企业睁开合作。当平台与信息检索用户群发生冲突纠葛时产物目次表样本,相干举动发作的相干市场为信息检索效劳市场,如我国“魏泽西变乱”所表现的搜刮引擎平台不向用户停止信息表露,不明白辨别搜刮成果中的告白性内容和非告白性内容;当搜刮引擎平台与另外一类买卖相对人告白主用户发作冲突纠葛时,对相干举动停止阐发的产物市场该当是在线告白效劳市场,典范的例子是我国的“大家诉百度”案。而当搜刮引擎平台与同质的其他搜刮引擎发作合作成绩时,比方百度与Google之间的合作,则同时发作在信息检索效劳市场和告白效劳市场中。
多边平台大概“多边平台市场”(Multi-Sited Platform Market)次要被了解为一种交互空间大概介质,其:(1)具有两个大概两个以上差别的客户群体;(2)由于某种内部性的存在,差别的客户群体之间得以毗连和合作;而且(3)必需有某种中介来内化一个客户群体对另外一个客户群体所发生的内部性。比拟单边市场,多边市场最明显的特性在于其具有穿插收集内部性(Cross-group network externalities)特征。收集内部性或收集效应指收集的收益会跟着用户人数的增长而增长。[51]而多边市场的收集内部性具有穿插性,即一边用户数目的变革,会影响另外一边用户数目的变革并终极影响到产物的代价。这类影响是穿插的。
供应性尺度:次要思索的是从供应方的角度看两个实体能否能够别离——详细而言,次要是从贩卖者的角度看两个实体或效劳凡是能否同一贩卖大概可否别离供给和贩卖,凡是能否由统一家企业消费、贩卖,这些实体或效劳之间的组合比例能否牢固,贩卖这些实体或效劳时凡是是统必然价仍是别离订价。比方,在出名的Jerrold Electronics Corp案中,法院断定社区有线电视体系和为该体系设想的装备别离组成差别产物,由于,其他运营者对两者停止别离贩卖、别离订价,体系的组成不同大,卖方曾将其他消费者的天线和本人的装备放在一同贩卖。
在我国2010年的“大家诉百度”案中,法院将百度搜刮引擎这一平台的相干市场界定为“搜刮引擎效劳”市场,其选中的基准产物是包罗信息检索效劳和竞价排名效劳的团体。法院阐发了“信息检索效劳”和“竞价排名”的百度推行效劳之间的互相联系关系性,对“百度公司供给的竞价排名与天然排名两种效劳方法在其运营搜刮引擎效劳过程当中是密不成分的,其主意两者为互相自力的效劳体系并以天然排名部门免费搜刮成果为由主意不存在相干市场”的概念不予撑持。法院终极以为“‘搜刮引擎效劳’组成本案的相干效劳市场。”
而关于向非买卖型用户供给的效劳,则不存在需求各方用户同时存在才气向其供给不成分的效劳的状况,而是在向一类用户供给产物的同时,搭载一款新的产物。这些产物之间相互是自力的、可分的,该当辨认为差别的产物和各自响应的相干产物市场。平台的告白形式明显是在免费产物根底之上产物目次表样本,搭载了告白推送效劳。而搜刮引擎形式下的告白更具有利诱性。同普通的免费聚适用户、再推送告白的形式差别的是,搜刮引擎的告白内容混淆在了搜刮效劳查询成果的内容当中,从而使得告白内容与查询内容构成高度混淆,难以辨别。可是,这其实不克不及改动搜刮引擎平台在搜刮效劳产物上搭载新产物(告白)的素质。以Google为例,Google搜刮引擎1998年末推出时,其中心是PageRank体系。其创造者遭到科研范畴引证率的启示,根据受搜刮者的欢送水平来布列搜刮成果。PageRank的设想就是“让收集讲话者投票选出最受欢送的网站”,能够说这是一种“中立”大概“天然”(Organic)的搜刮成果。2000年前后,Google在搜刮引擎页面才呈现有限数目的告白,但告白内容其实不在搜刮成果内容中。直到比年来,Google的竞价排名告白,才从天然搜刮成果的右边,逐步左移,混入天然搜刮成果。从这一开展历程来看,搜刮引擎的信息检索和告白在素质上是可分的。
而具有非买卖型用户干系的平台,平台的感化并不是是将用户之间原本的买卖环节显性化,而是经由过程一个产物来搭载另外一个产物。搜刮引擎是典范的非买卖性双边平台相机测评威望网站。在平台的一边,平台向搜刮用户供给信息检索效劳,而用户向平台付出非款项对价(如留意力);而在平台的另外一边,平台向商户供给告白效劳,而商户向平台付出款项对价。因而,非买卖性的平台别离向差别的用户供给了差别的产物,并进而构成了差别的产物市场。
虽然在大都状况下,经由过程对供应特性的察看,能够发明并肯定自力的基准产物,但正如前文所述,在特定的个案中,平台差别用户的交互性、平台差别产物的补足性,平台接口的手艺性等特性,对经由过程察看供应特性来界定产物带来了搅扰。下文将从三个方面来讨论怎样化解响应的应战和艰难。
在买卖型的平台用户干系中,平台的感化很大水平上是将买卖单方的隐形市场显性化,即便得原买卖中的一个环节显性化大概自力化,使得原买卖单方的间接互动裂变出具有中介效劳性子的新产物,因而平台向双边用户供给的是统一产物。仍旧以打车为例,传统上搭客经由过程挥手得到游客运输效劳,搭客和出租车之间由于“挥手”这一举动促进了买卖,“挥手叫车”自己既不具有较着自力的表示情势,也不具有价钱特性,而是躲藏在游客运输效劳中的附随环节;而跟着手艺和收集的开展,“挥手”这一传统的叫车方法逐步开展出经由过程德律风大概平台叫车,约车体系将传统上隐性的叫车环节显性化和自力化,使得其具有了显性的特性和价钱特性,“电召”大概“网约”构成了新的、自力的产物和市场,平台中介同时向双方用户(搭客和出租车)供给了统一产物。
挑选自力的基准产物,仅仅只是相干市场界定的最后出发点;在“产物界定”完成以后,还要停止庞大的事情,才气完成对产物市场的界定。在多边平台的运营形式下,即便经由过程察看普通供应特性、阐发平台的用户干系、合成聚合产物、分析平台接口的自力性完成最后的产物界定,明白了平台向差别的用户供给了一个仍是多个产物,我们还将面对下一个需求认真辨析的成绩:这个市场仍是谁人市场。
搭售指假如消耗者不赞成购置另外一个产物(被搭售品Tied Product),企业就回绝出卖消耗者想购置的产物(搭售品Tying Product)。搭售案件华夏告必需证实存在两个零丁的产物(包罗实体商品和效劳,下同),(卖方)贩卖一种产物的前提是(买方)购置另外一种产物。这需求识别卖方同时贩卖的什物或效劳是统一个产物(Single Product)仍是两种各自自力的产物(Separate Products)。
Anderson Foreign Motors v. New England Toyota案总结出了从“界说法”转向“公道性阐发”的“四步阐发法”:(1)考查产物本身的构造;(2)考查被告产物市场的理论;(3)考查偕行业其他运营者的做法;(4)阐发产物组合后在贸易上得到的服从。这一阐发思绪最存眷的是搭售终极的“服从”,特别是思索同一贩卖能否会节省本钱并低落产物价钱。法院按此种思绪断定了一系列案例,比方以为状师目次上的告白不是自力的产物,由于将告白和目次整合对保举状师而言更有用;医疗机构出卖处方药不长短法的搭售条约,由于同一贩卖价钱更低抵消耗者愈加有益;麦当劳连锁答应系统的团体公式是一个产物,由于惟有云云才气包管最初的胜利,等等。
在欧盟委员会对Google在综合搜刮成果中嵌入并优先向用户推送本人的垂直搜刮效劳变乱的查询拜访中,Google被放在“综合搜刮效劳”和“比力购物效劳”这两个产物市场中考查其能否滥用了市场力气。而与“综合搜刮”效劳相干联大概靠近的产物次要是垂直搜刮(Vertical Search)。可见,欧盟委员会所挑选的基准产物是信息检索效劳。
除搭售类案件产物界定尺度存在不敷以外,多边平台,出格是互联网多边平台的特性和运营形式也使得以需求为导向的产物界定尺度进一步失灵。
至于作甚一个“自力”的“产物”,反把持法上并没有明白的划定。但从上述案例阐发能够看到,“产物界定”恰是要在停止替换性阐发之前确认一个自力的基准产物,这请求明白企业所供给的各种实体商品和效劳组成“一个产物仍是多个产物”,再进一步判定企业在哪一个产物市场中睁开合作。
最初,以公道性阐发为导向的产物界定办法没法合用于搭售案件以外的其他范例案件。传统搭售案所要处理的终极成绩是判定将相干实体和效劳同一贩卖和订价能否公道。假如这类统必然价贩卖是公道的,那末就其实不违背反把持法,这些实体大概效劳能否别离组成自力的产物也就不那末主要;反之,假如统必然价、贩卖在结果上是不公道的,那末这类贩卖方法也会被以为违背反把持法。这使得人们阐发搭售案时能够跳过对自力产物的本质界定而转而阐发统必然价贩卖的公道性。这类思绪只能合用于搭售案件,而不克不及合用于其他范例的反把持案件。
在市场中,商品贩卖的常态是运营者按照需求、功用、红利各方面综合思索而对产物停止订价贩卖。多边平台市场中的贩卖也一样云云。贩卖的自力性和订价的自力性间接彰示了产物的自力性,因而,在普通情况下,“产物界定”是不需求停止实际阐发的究竟和征象。正如前文所述,在搭售的情况下,同一贩卖和订价招致供应的自力性特性消逝,以是发生了辨别“一个产物仍是多个产物”的需求。在多边平台合作中也呈现了相似的情况,平台同时向用户供给多个产物而且实施免费战略产物目次表样本,因而在产物界定环节也发生了恍惚和争议。
再以iPhone滥用市场安排职位变乱为例。告发方将手机中的使用法式公布市场App Store界定为基准产物,并在此根底上界定相干市场为“IOS体系下的智能终端使用法式贩卖平台”。具有使用法式分发功用的App Store能否可以界定为一个自力的产物市场,起首取决于App Store能否可以作为一个自力的产物贩卖从而察看产物消费者之间的合作干系。不管是苹果手机的App Store,仍是华为使用市场,大概小米使用市肆,从供应的角度看,均不具有自力订价、自力贩卖等特性。假如缺少自力的买卖,则天然没法以其为基点察看企业间的合作干系。用户利用何种手机使用分发市场,完整由其利用何种手机而决议。企业之间的合作干系发作在手机贩卖市场层面,而非发作在手机中预装的使用分发市场层面。App Store没法界定为自力的产物,天然也不克不及以此为出发点进一步停止替换阐发,断定相干市场。
起首,搭售是一种非一般的贩卖方法。在传统的一般贸易举动中,运营者思索到消耗者需求、产物功用、服从等一系列身分而将产物订价出卖。运营者的贩卖方法和订价举动自己彰示了产物的自力性,比方鞋子一百元一双,衣服二百元一件,这自己表白(一双)鞋和(一件)衣服是差别的产物,而左鞋和右鞋自己其实不克不及组成自力的产物。因而,在传统的反把持案件中,大部门状况下“产物界定”这一环节自己其实不需求阐发——自力的产物是一种既存的究竟,由供应特性自己所彰显的究竟。在搭售案件中,具有市场安排职位的企业为了特定的目标(次要是将搭售品市场上的安排力气传导到被搭售品市场),而将差别的产物统必然价贩卖,这使得在搭售时判定产物自力性的供应性特性遭到极大的障碍和影响,司法理论因而转而乞助于别的尺度。
以滴滴与优步兼并变乱为例,两者触及的相干市场遍及被以为是“网约车市场”。市场研讨机构中国IT研讨中间公布的陈述显现,按定单量计,2016年第一季度,滴滴所占专车市场份额到达85.3%,而优步中国为7.8%——这一合计超越9 成的市场份额反应了兼并后新公司的市场职位。交通部《收集预定出租汽车运营效劳办理暂行法子》第二条划定:“本法子所称网约车运营效劳,是指以互联网手艺为依托构建效劳平台,整合供需信息,利用契合前提的车辆和驾驶员,供给非巡游的预定出租汽车效劳的运营举动。”这些视角,均未明白意想到“约车效劳”与“游客运输”是差别的产物,触及到差别的合作范围。但是按照产物供应的普通特性,便可以察看到这两类效劳具有差别的订价和差别的产物供给主体,而别离组成差别的产物。此中“约车效劳”既包罗预定专车、私人车等网约出租车,也包罗预定传统的巡游出租车,该产物的供给者是滴滴平台运营者,对每单成交的运输效劳收取用度,其替换品次要是传统的电召效劳(如96103)和别的约车平台;而都会的“游客运输”则包罗各种网约出租车和巡游出租车,以至包罗其他大众交通,产物的供给者是差别的承运人,根本计费尺度是行驶间隔。滴滴在“约车效劳”市场上占据更大的份额,而在“游客运输”市场上则不具有明显劣势。
在多边平台运营形式下,需求要素很难补偿供应要素净化给产物界定带来的不敷。当平台同时向用户供给一组产物时,偶然候是面向统一类用户,如网站向用户供给免费邮箱和免费邮箱,和消息浏览效劳;但更多的时分,平台是同时向不特定的用户群同时推送一组产物,如搜刮引擎同时向差别的用户供给消息、搜刮、告白、气候预告等效劳;立即通信东西向差别的用户供给即便通信、告白、游戏、弹窗消息等效劳。当触及到两个大概两个以上的用户群体时,不管是在判定用户需求,仍是在判定同一贩卖的公道性时,都与传统搭售案件中的前提存在很大的差别,能否由于有自力的需求而招致了自力的供应成绩也变得愈加庞大。比方,传统的外卖预定、房间预建都是由消耗者向餐馆、酒店经由过程德律风完成,打车由消耗者在门路上招手完成,这时候餐馆、酒店、出租车司机同时向消耗者供给“预定+留宿”、“订餐+食物加工”、“接单+游客运输”效劳。而现在,“百度外卖”、“携程”、“滴滴打车”等平台经由过程手艺将这些传统上的单一产物停止了朋分。消耗者作为平台一方其实不付出用度,不自力购置订购效劳,其并没有自力的需求;但餐厅等运营者作为平台的另外一方却发生了自力需乞降购置。这时候,按照需求停止产物界定就会发生冲突:到底思索这类用户的需求,仍是思索那类用户的需求呢?有学者以为,双边平台下,每一个自力的用户群体都对应着自力的需求,从而存在两个产物市场。但明显,统一个用户群体能够发生差别的需求,如统一用户能够会既需求免费邮箱也需求付费邮箱;差别的用户群体也会发生统一个需求,比方房产买卖中介向衡宇的生意单方供给的是统一其中介效劳。
别的,正如前文所述,平台的用户干系,除典范的买卖干系和非买卖干系,另有一种特别的“交际型”干系,这包罗以结交、婚介、信息交换同享为目标所构成的用户聚合。这些用户的聚合具有恍惚性:既能够将其算作差别的用户群体,也能够将其看做统一用户群体。以婚介平台为例,用户能够分为男性群体和女性群体,假如将婚姻干系视为一种左券,婚介平台就相似于买卖型平台,乃是向差别用户供给了买卖时机的显性市场。而关于其他普通的结交、分享型交际中介而言,因为用户之间并没有一种“类左券”的干系,这使得用户的身份(交情和信息的需求者、得到者)发生极大的混淆,招致用户偏向于同质。这时候,将用户视为同一的“交际需求者”仿佛更加适宜。假如不是引进了另外一个用户群体(如告白推送者),用户的同质化使得所谓的“平台”曾经变得不是一个真正意义上的平台,由于其究竟上能够被视为只要一个用户群。
平台作为一种通用介质,其表示形状千差万别。它能够表现为使差别端点得以毗连的物理的、假造的大概真假兼备的收集,也多是一种通用接口,一套尺度大概是一组数据;它能够具有效户能够感知的实体形状,也能够仅仅显现为笼统的手艺接口。平台接口能够表现为自力的产物,也能够没法组成自力产物。普通而言,在以下两种状况下,平台能够表现为自力的产物:
在传统反把持案件实务中,有一类案件出格存眷到了“产物界定”成绩。这类案件就是搭售(Tying)案件。搭售案件为了辨别搭售品和被搭售品,发生了判定产物自力性的请求,并构成各类尺度。这些理论能够对“产物界定”供给鉴戒和协助。
以公道性阐发为导向的方法并不是真实的产物界定尺度,而实践上是弱化“一个产物仍是多个产物”这一有争议的庞大环节,而会商将多个实体大概效劳放在一同同一贩卖能否公道——这才是“搭售”的反把持阐发的终极目标。
我国曾经有部门学者论及了相干内容,但并没有明白“产物界定”是一个更加条件的、自力于“替换性阐发”成绩;人们更多地将其视为替换性阐发的一部门,只是遭到平台多边性影响而参加了新的思索身分罢了。可是,肯定基准产物的“产物界定”成绩并非“替换性阐发”,而是停止替换性阐发的条件;判定一个产物可否有用替换另外一个产物的办法,也不克不及有用地辨识出一个自力的产物。产物界定的成果,会影响到市场界定的成果并影响反把持案件的终极成果。搜刮引擎的案件曾经充实阐明这一成绩:假如将“信息检索效劳”界定为自力的产物,接下来就该当考查各类信息查询效劳(如114德律风查询)对其的替换性;假如“竞价排名的告白”是自力的产物,就该当考查各种告白效劳(包罗在线告白、非在线告白等等)对其的替换性;假如两者配合组成一个产物,则只要谷歌、必应等搜刮平台能对其组成替换。明显,被告企业在差别市场中的市场力气是完整差别的,这将招致案件成果的宏大差别。
除搜刮引擎案件以外,另有大批案例和变乱存在一样的困难。比方,iPhone手机上的使用法式下载通道App Store组成自力产物,仍是作为iPhone手机的一部门而存在;微软的Windows体系和IE阅读器别离是自力的产物,仍是两者配合组成一个产物;eBay等收集贩卖平台是向收集贩卖的卖方和买方供给了一个产物(效劳),仍是别离向两者供给了差别的产物;快滴、滴滴和优步的兼并到底涉嫌在哪一个相干产物市场上把持(“网约出租车”市场、“召车效劳”市场仍是“包罗召车效劳的网约车”市场);互联网平台自己能否组成一个自力的产物,仍是平台能够和特定的使用配合组成一个产物……
当平台为作为买卖单方的用户群体供给产物时,其其实不克不及只为买方供给效劳,大概只为卖方供给效劳,由于出于买卖的目标,买卖必需由买卖单方同时完成,一方不克不及离开另外一方而存在:单方必需同时挑选该平台大概均抛却该平台。比方,房产租赁中介公司针对每笔买卖免费,而关于租赁单方而言,单方的买卖要末经由过程中介停止,要末不经由过程中介停止,而没法分隔。又如关于信誉卡,其供给给持卡人的付出效劳,供给给商户的收款效劳,两者也是同时的、不成分的,因而收单效劳包罗了买卖单方经由过程收集停止付出和收款的效劳,与收集效劳不成分,从而组成收集(收单)效劳市场。
多边平台运营过程当中发生“产物界定”请求的间接缘故原由正在于此:多边平台常常向用户推出一揽子的产物组,为了扩展用户数目、增长平台“粘性”,平台免费供给某些产物,这类产物的同一供给和免费方法,淡化了自力产物的供应特性——自力的贩卖和自力的订价。自力的产物不再是了如指掌的究竟,而需求认真识别和断定。
平台的主要特性是具有多边用户。平台差别用户之间具有交互干系,并相互遭到对方数目的穿插内部性影响,但这类互相影响的干系仍旧存在差别的疏密水平,这会影响到“一个产物仍是多个产物”的判定。以双边平台为例,Filistrucchi等人按照平台双方之间能否具有买卖性,将双边市场分为买卖型的双边市场和非买卖型的双边市场,前者只界定一个产物市场,后者则能够需求界定两个产物市场。买卖型的双边市场指平台的双方客户之间互有买卖,比方付出卡平台的双方客户相互之间有买卖发生;而非买卖型的双边市场的双方客户虽有互动,但相互无买卖,大概其买卖不成观察,比方流派网站的读者固然能够存眷告白,但自己与告白商之间无间接买卖。买卖型的双边平台向双方客户供给的是统一个产物,即银行向双边用户供给统一个收付款效劳;而非买卖型的双边平台向双方客户供给的是差别产物:流派网站向读者供给浏览效劳,向告白商供给告白公布的效劳。
停止“产物界定”,并以此产物为基准停止替换阐发构成相干产物市场,再进而分辩案件触及的市场是哪一个市场,才真正组成了反把持法阐发的出发点“相干市场阐发”的局部内容。聚合了差别用户和差别产物的多边平台,其相干产物市场的界定更加庞大,需求从每个环节停止详尽剖解,方能为多边平台的反把持阐发供给真正恰当的根底。
但在多边平台反把持案件中,怎样可以肯定一个基准产物,却成为一个需求认真阐发的成绩。实际界和实务界鲜有人存眷这一点,但“产物界定”成绩究竟上曾经成为骚动扰攘侵犯反把持案件出发点阐发的新难点。特别是在互联网平台合作中,企业同时向用户供给多种补足品,辨别“这个产物”仍是“谁人产物”,触及到对“这个产物”的替换仍是对“谁人产物”的替换;识别“一个产物仍是多个产物”,触及到“一个市场仍是多个市场”的判定。以搜刮引擎平台触及到的反把持案为例,因为选定的基准产物差别,列国反把持机构锁定的相干市场就完整差别:
另外一方面,免费的战略也使得免用度户不体贴运营者能否自力供给某个产物。只需产物是免费的,由运营者独登时供给仍是兼并其他内容一同供给给消耗者,由这个运营者供给大概由谁人运营者供给,关于消耗者而言,并没有很大的不同。仍以订餐效劳为例,不管订餐效劳是由“百度外卖”如许的平台零丁供给,仍是属于餐馆供给食品的环节,只需订餐效劳是免费的,抵消耗者而言就没有不同。而传统搭售案件讯断中“自力的需求决议了自力的产物”的逻辑,在平台运营形式下也就落空了意义。
相干市场界定是绝大大都反把持案件阐发的出发点。相干市场指运营者在必然期间内就特定商品大概效劳停止合作的商品范畴和地区范畴。界定相干市场次要包罗界定产物市场和地区市场。界定产物市场,次要指按照产物的特征、用处及价钱等身分,将需求者以为具有较为严密替换干系的一组或一类商品肯定为运营者合作的产物范围。认真阐发,相干产物市场界定的历程究竟上包罗两个环节:第一,肯定一个基准产物,比方选定一个产物为香蕉(本文称为“产物界定”);第二,寻觅与该产物具有严密替换干系的同类产物,比方判定其他生果可否有用地替换香蕉(即停止“替换性阐发”)。在传统的反把持案件中,市场界定研讨的次要内容是第二环节,即产物的替换性阐发。人们开展出了需求替换、供应替换、SSNIP、SSNDQ等判定产物间替换的办法。而“产物界定”也即肯定基准产物的成绩却不断被人们所疏忽,这仿佛是一个简朴清楚明了的究竟和出发点,无需再消耗精神考虑。
功用性尺度:次要表现为功用的“可替换性(Fungibility)”阐发,具有配合功用者均被视为一个产物,比方早报上告白空间和晚报上的告白空间,均属于“告白空间”这一产物的差别构成部门;因为电视台播放影戏能够和其他电视节目相互替换,因而一切能够在电台播放的节目标素质都是“电台播下班夫”等等。这一尺度不大被承受,由于替换性阐发与产物界定是差别的成绩,其没法断定产物的自力性,而更合适在界定产物以后考查哪些产物之间因为功用附近可以严密替换进而构成产物市场。
判定运营者贩卖的产物是一个产物仍是多个产物,搭售的反把持案件实在并没无形成通行、同一的尺度。比方,在美国判例法上就最少提出了十种以上的尺度:(1)将各个部门组合在一同出卖能否可以节省本钱;(2)组合产物中各个组件的数目是牢固的仍是多变的;(3)“功用整合”尺度;(4)组件组合构成的版本能否有很大不同;(5)偕行业其他运营者的做法;(6)出售人能否已经将差别的构成部门别离订价;(7)出售人能否已经将差别的构成部门别离贩卖;(8)这些构成部门实践上能否可以被别离贩卖;(9)这些构成部门能否可以在差别的市场中贩卖;(10)需求尺度;(11)物理尺度。相似地,我国台湾地域“公允买卖委员”提出了买卖老例、服从、本钱等多方面的思索。“美法律王法公法律陈述”(ALR),将美国多年来一百多件搭售案例停止了总结,梳理了各种搭售案件中对“一个产物仍是多个产物”的判定。按照这些判例,能够看到,搭售案件中辨别“一个产物仍是多个产物”时,次要存在过三类尺度系统。
需求尺度之以是具有很高的影响力,其缘故原由在于对搭售停止反垄规制的次要目标是避免被搭售品市场的合作遭到限定。而一个产物之以是成为买卖客体,常常是由于存在市场需求,假如市场上对该物品并没有充足需求存在,则买卖没法发作,大概无足轻重,反把持法就没有规制的须要。对此有学者以为,在判定产物自力性成绩上,需求尺度是最根本的尺度,在此根底上能够再辅以买卖风俗和买卖性子尺度。
1984年的Jefferson Parish Hospital 案是美国搭售案汗青上的标记性案。在该案中,需求被用来作为肯定产物的自力性尺度,即“是触及一个产物仍是两个产物”,取决于“关于两者的需求有甚么特性”。关于病院的麻醉效劳和手术效劳是统一产物仍是别离是自力产物的成绩,法院指出:“除非对自力于病院效劳的麻醉效劳有充足的需求——这能够界定一个自力的产物市场,在该市场中自力于病院效劳的麻醉效劳是有用的——不然就不存在搭售条约。”这意味着对自力的麻醉效劳有充足的需求使得供给自力的麻醉效劳是有用率的,从而可以构成一个自力的产物。该案使得反把持搭售案件从“前Jefferson时期”进入到了“Jefferson时期”,法院不竭在各个案件中重申“自力的需求招致自力的贩卖”, “能否存在差别的产物……该当存眷两者的需求特性,而非功用干系”。
平台不单单是差别用户的聚合,也是差别产物的聚合。除察看供给主体、价钱等普通供应前提,产物界定还需求停止愈加细化的阐发。出格是关于效劳产物,其有差别的构成部门,买卖也能够细分为更多环节。在多边市场中,产物构成部门能够向差别的主体供给,买卖环节也能够由差别主体完成。这时候,就需求从另外一个方面进一步停止求证,即思索一边效劳项目能否能够离开另外一边而存在。
处置多边平台反把持案件中的一大困难是没法精确界定相干产物市场。产物市场的界定能够进一步细分为“产物界定”和“替换性阐发”两个环节,但前者常常被无视。在多边平台市场布景下,无视“产物界定”恰是招致相干产物市场挑选混合的底子缘故原由,这也招致反把持案件阐发发生宏大不合。断定相干产物市场起首要挑选一个自力的产物作为出发点,而断定自力产物的标记次要滥觞于其供应特性。别的,多边平台用户之间的互相干系、平台聚合产物的可分性和平台接口的自力性,都是在多边平台布景下思索“产物界定”的主要内容。
除具有财产经济学所夸大的互相自力而又交互影响的差别客户群体这一特性外,多边平台市场还同时供给一系列产物,以连结、增长平台的吸收力,提拔平台的代价。多边平台的次要运营形式是“免费的穿插补助”:平台向其用户推出多种产物,并经由过程对一些产物大概对一类用户免费的价钱战略来吸纳更大都目的用户,随后,平台经由过程在其他产物大概对另外一类用户免费的方法来得到团体上的红利。
在美国2007年的Google和DoubleClick兼并案中,FTC所界定的相干市场是“搜刮告白(Searching Advertising)”市场和由中介供给的其他在线告白市场,FTC以为DoubleClick不运营以上两种告白效劳,因而两者的兼并对相干市场的合作不会带来负面效应。这一市场界定所挑选的基准产物别离是Google竞价排名的Adwords告白和AdSense告白效劳,不包罗平台另外一侧的信息检索效劳。
这一视角夸大的是,关于特定的利用目标大概买卖请求,组合产物的各个部门能否能够别离并自力存在。究竟上,将平台辨别为买卖型或非买卖型,也是从另外一个角度察看了平台双方客户所承受的产物能否可以互相别离。而考查平台效劳项目标自力性,可以重新的视角阐发、印证、弥补基于平台客户干系所构成的对产物的界定。
另有人以为搜刮引擎供给的效劳是“流量举荐”。流量举荐效劳包罗消息、在线和非在线的各类告白效劳等。除搜刮引擎,用户能够经由过程多种路子查找互联网效劳,好比经由过程Facebook链接到其他网站、预订、使用等。
现行法令系统中并没有关于“产物”的同一观点,差别的法令和详细轨制在差别的层面和范围上对产物停止阐释和界定。而这些轨制自己的目标,决议了从何种角度去阐释和界定产物。比方,《产物格量法》将产物界定为“颠末加工、制作”、“用于贩卖”的实体产物(不包罗无形效劳),恰是由于产业反动以来,产物的庞大性加强、活动范畴变广、畅通环节增加,由此招致产物运营者和产物利用者之间在信息、财力等方面气力的失衡,为了从头均衡这两类主体的社会干系,而对“产物”停止经济法例制;而《反把持法》则其实不具有这一目标,因而其产物范围还包罗了无形效劳。在搭售轨制下,终极需求断定的是多个实体大概效劳的统必然价和贩卖能否公道,因而也得以发生“以公道准绳为导向”的产物界定办法。因而,到底甚么是一个“产物”,怎样界定一个产物,在很大水平上取决于相干法令轨制的初志。
正如前文所述,产物市场界定能够分为“产物界定”和“替换性阐发”两个环节,“产物界定”是相干产物市场界定的出发点。在《反把持法》中,界定相干市场的素质在于界定合作干系。从外表上看,相干产物市场的界定是在寻觅能够严密替换的产物范围,但其终极的目标是要根究消费这些产物的企业(主体)之间的互相干系,辨认目的企业的合作者,并考查其力气比照情况。界定相干市场就是判定反把持法上的合作干系;而关于某个实体大概效劳,只要当其可以由差别的运营者来自力供给的时分,其才可以构成合作干系,也才可以构成合作的相干市场。
物理性尺度:这是最为简朴和直观的尺度,即按照产物在物理上的自力性来判定产物的自力性,如纸和笔,书和报纸,香蕉和苹果。因为这些物体在表面上具有自力的物理属性,因而他们很简单被辨识为差别的产物。在IBM v. United States和International Salt Co. v. United States两案中,法院以为停止分离的两项产物在一样平常糊口中不管表面或凡是利用都是属于差别的工具,因而不需求出格阐明,就可以断定两者为差别的产物。可是物理性尺度很快遭到了批驳:一方面,某些产物包罗多个物理上自力的物体,但其仍旧是单一产物,如一双鞋、饮料和包装;另外一方面,当代社会有大批产物难以停止自力的物理辨别,出格是效劳和整合产物,实践上没法经由过程物理的自力性来判定产物的自力性。
当平台运营者可以对平台收取用度时,平台能够组成自力的产物。关于进入平台空间所收取的用度能够称为“入场费”。不管是用户仍是产物,进入平台如许的毗连空间,总会具有必然的无形大概无形的壁垒。用户和产物经由过程登录、注册、付费、代码兼容等方法,进入到平台的交互空间。当平台得以明白收取一笔“入场费”时,表白平台毗连口自己组成了自力的产物,其不再仅仅是一个笼统的手艺接口,而与毗连在平台上的别的产物一样,构成了一样的商品代价。“入场费”表现为各类差别的情势。微软的Windows操纵体系,需求用户费钱购置,这就组成了进入操纵体系的入场费,同时,Windows体系还具有了自力的产物形状,因而可以被明白辨识为自力的产物。苹果手机的IOS体系,向软件开辟商收取注册费,这也是平台入场费的获得。但是需求留意的是,即便平台运营者在手艺上能够完成对平台收取用度,但平台运营者也能够将平台接口产物免费供给给用户利用,从而完成会萃用户的目标。
以需求为尺度来判定能否存在一个自力产物的做法不只遭到美国上级法院的撑持和跟随,还影响到其他国度和地域。比方在欧盟,需求尺度也是搭售案中判定产物自力性的主要尺度。在微软绑缚贩卖媒体播放器一案中,欧盟委员会指出,“按照《欧共体公约》第82条阐发搭售品是分隔的产物时,必需起首阐发消耗者的需求,在某种意义上讲,假如没有分隔的消耗者的零丁需求,那末控告企业滥用市场安排职位施行搭售举动就没有本质意义。”在我国的反把持法施行过程当中也正视了需求尺度。比方在吴小秦诉在陕西广电收集传媒(团体)股分有限公司一案中,法院以为被告在根本收视保护效劳费以外强迫被告付出数字电视效劳费为不法搭售,其缘故原由在于“有线电视的根本效劳与增值效劳或付费节目固然同属电视节目,但因为二者能够别离消耗,属于可分的商品或效劳”。
搭售类案件虽然可以为“产物界定”供给必然的经历和尺度,但这仍旧不敷扩大用以处理其他范例的反把持案件的产物界定成绩。畴前文的梳理和总结能够看到,搭售案件的产物界定办法存在以下范围:
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